Riesgos en Cirugía Estética
RIESGOS EN CIRUGÍA PLÁSTICA
OBLIGACION DE RESULTADO
El tema de las negligencias médicas relacionado con la cirugía estética ha sido intensamente tratado por la doctrina y jurisprudencia, recibiendo un tratamiento especial y diferenciado las operaciones de cirugía estética por englobarse dentro de lo que se ha venido en denominar medicina voluntaria.
Destacando las siguientes especialidades:
Es un contrato de obra y por tanto con obligacion de resultado.
Al tratarse de medicina voluntaria la información debe ser completa y rigurosa, incluso sobre las consecuencias económicas del contrato.
En estos casos se habla de cliente y no paciente, pues no existe enfermedad, sino que se contrata un resultado. El cliente decide someterse a la operación por que obtiene un resultado.
De esta manera tratamos los diferentes aspectos de relevancia y complejidad de este campo de manera sistemática:
A)Relación contractual o extracontractual. Principio de Unidad de Culpa Civil o tutela procesal unitaria de culpa civil.
La responsabilidad médica encuentra su fundamento legal en la necesidad jurídica, social e individual de que todo médico responda ante las autoridades judiciales de los daños y perjuicios ocasionados por las faltas voluntarias o involuntarias, pero previsibles y evitables cometidas en el ejercicio de su profesión y bajo la perspectiva de que concurren en la responsabilidad médica conjuntamente tanto en el aspecto contractual como en el extracontractual ( STS 5 de julio de 1983, 14 de Noviembre de 1984, 29 de Noviembre de 1994) ya que concurren tanto en las obligaciones derivadas del contrato de prestación de servicios o de obra, como la obligación genérica del médico de no dañar a otro y precisamente con fundamento en este concurso de responsabilidades, se ha consagrado el principio de unidad de culpa civil o tutela procesal unitaria de culpa civil ( STS 6 de mayo de 1988 y 24 de julio de 1998), de tal manera que en los supuestos de concurrencia de acciones de resarcimiento originadas en contrato y a la vez en acto ilícito extracontractual, el perjudicado puede optar entre una y otra opción cuando el hecho causante del daño sea al mismo tiempo incumplimiento de una obligación contractual y violación del deber general de no causar daño a otro, junto con los límites estrictos a que se ciñe la responsabilidad contractual en casos de coexistencia o conjunción de con responsabilidad aquiliana de manera que no es bastante que haya un contrato entre partes para que la responsabilidad contractual opere necesariamente con exclusión de la aquiliana, sino que se requiere para que ello suceda la realización de un hecho dentro de la rigurosa orbita de lo pactado y como desarrollo del contenido negocial. Es más, incluso aunque no sea alegado por el demandante, el juez de oficio puede aplicar principios y normas de responsabilidad contractual y extracontractual, sin incurrir por ello en incongruencia.
B) Naturaleza Jurídica del Contrato Aplicable: Contrato de obra (Obligación de Resultado).
En principio los contratos derivados de la medicina son contratos de prestación de servicios y por consiguiente bajo la esfera de las obligaciones de medios ya que sólo en determinados sectores, como sucede en el presente caso de una operación de cirugía estética se considera que existe contrato de obra, por considerarse que se enmarcan en lo que se ha venido en considerar medicina voluntaria que se define como aquella en la que “el interesado acude al médico, no para la curación de una dolencia patológica, sino para el mejoramiento de un aspecto físico o estético”Y se llega a decir, “en la medicina llamada voluntaria, la relación contractual médico paciente deriva de un contrato de obra, por el que una parte-el paciente- se obliga a pagar unos honorarios a la otra-médico- por la realización de una obra; la responsabilidad por incumplimiento o cumplimiento defectuoso se produce en la obligación de resultado en el momento en que no se ha producido éste o ha sido defectuoso”. ( STS de 11-5-2001 y en igual sentido STS 22 de julio de 2003, 28 de junio de 1999, y 7 de febrero de 1990, entre otras).
Prueba de ello es que se trata de aquellos casos en que la prestación del médico se encuentra sustancialmente excluida del Sistema Nacional de Salud ( tal y como establece el Real Decreto 63/1995) y en relación a las operaciones de cirugía estética, el Tribuna Supremo se ha pronunciado en varias ocasiones insistiendo en la obligación de obtener un resultado que surge de la naturaleza peculiar de esta clase de intervenciones: “ lo decisivo es, por tanto, determinar si el doctor don Adolfo María actuó culposa o negligentemente, y el hecho que se declara probado en la sentencia, relativo a que se aseguró a la paciente la mejoría mediante una intervenciones quirúrgicas, no significa en la perspectiva del litigio, otra cosa sino que o bien incurrió en un error profesional culposo al comprometerse a mejorar a la paciente o, si esto era en realidad lo previsible, no realizó correctamente la operación y, por tal razón, no se obtuvo el resultado esperado, sin que lo dicho signifique, en modo alguno, que la actividad médica haya de obtener en todo caso la recuperación o mejoría del enfermo –obligación de resultado- sino que lo que es rechazable es que se comprometa un buen fin de la operación y ésta no sólo no consiga sino que incluso empeore la situación del paciente, razonamiento que cobra un mayor sentido en casos como el presente, en que se trata de corregir una deformidad sin que la operación fuera estrictamente necesaria.”
Si tenemos en cuenta la definición jurisprudencial y doctrinal de la medicina voluntaria, nos daremos cuenta que al no existir ninguna causa médica que aconsejase la operación de mamoplastia, realmente debería haberse planteado como un supuesto de medicina voluntaria, es decir, que en el consentimiento informado de ambos demandados se debería haber informado de la no necesidad de realizar la intervención y en consecuencia de informar de que tan sólo se realizaría la operación de desear la paciente voluntariamente mejorar su aspecto físico, porque no olvidemos que la medicina voluntaria es la que se realiza para mejorar el aspecto físico o estético de la paciente.
Obviamente, no puede salir beneficiada la parte del contrato que no ha cumplido su obligación y que ha tratado la relación como contrato de arrendamiento de servicios, cuando debería haber sido contrato de obra. Por esto proponemos que se considera la relación contractual como de contrato de obra y no de prestación de servicios.
Dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Álava, de 7 de mayo de 2004 “que en el ámbito de actuación del demandado la obligación profesional objeto de autos se establece correctamente en la sentencia de instancia, cuyas citas jurisprudenciales damos por reproducidas con la simple remisión a la STS 11 de diciembre de 2001, al calificar la misma como arrendamiento de obra, incorporando la exigencia de una mayor garantía en la obtención del resultado que se persigue. En la medicina llamada voluntaria, cual es el supuesto de autos, la relación contractual médico paciente deriva de un contrato de obra, por el que una parte se obliga a pagar unos honorarios a la otra, por la realización de una obra; la responsabilidad por incumplimiento o cumplimiento defectuoso se produce en la obligación de resultado en el momento en que no se ha producido éste o ha sido defectuoso. En la Obligación de resultado, la responsabilidad se produce cuando no se obtiene este correctamente y es la parte obligada la que sufre la carga de probar que la inadecuada obtención del resultado no se debe a su actuación. Acreditado el nexo causal de la actividad médica no produjo el resultado previsto, la jurisprudencia ha aplicado la obligación de reparar en Sentencias de 28 de Junio de 1997, 28 de junio de 1999, 24 de Septiembre de 1999, y 2 de noviembre de 1999.
La Jurisprudencia de la Audiencia Provincial de Madrid entiende que en los casos de medicina voluntaria al obligación es de resultado“ La obligación del médico deriva de un contrato de obra en el que se incluye la llamada medicina satisfactiva, era obtener el resultado de sanear la dentadura de la paciente –cliente, dice a veces la jurisprudencia refiriendose a la intervención meramente voluntaria-, y tal resultado no se alcanzó, por lo que no cumplió la obligación de resultado, o obtenida por incumplimiento no imputable al deudor de tal obligación, el médico; cuya imputabilidad deriva de la no prueba ( ni siquiera alegación ) de caso fortuito ( art. 1105) y presunción de culpa contractual ( que deriva como principio general, del art. 1.183 del Código Civil); y cuyo resultado final obtenido implica el incumplimiento de la obligación ( STS 28 de Junio de 1999), imputable al mismo, cuya responsabilidad consistirá, en el cumplimiento por equivalencia, que comprende la indemnización de daños y perjuicios causados”.
En conclusión se trata de un supuesto excepcional en los que médicos es una obligación de resultados y en los que no es suficiente desarrollar una actividad profesional normal y dentro de los límites de la lex Artis, sino que se ven obligados a obtener un determinado resultado en el aspecto del Cliente.
C) Intrínseca Obligación de Medios :
En estos supuestos específicos de intervenciones de medicina voluntaria, obvia decir, que tanto se considere que se trata de contrato de arrendamiento como de ejecución de obra, la realizad es que el médico que intervenga tiene una evidente obligación de medios, pues por un lado, no puede garantizar un determinado resultado que dependerá de múltiples factores que se escapan al control médico, y, por otro lado, su obligación seguirá siendo de medios en cuanto que estará obligado a una actuación conforme a los criterios fijados por la lex artis y la infracción de estos criterios si que puede dar lugar a la reclamación de responsabilidad.
Resumidamente esta obligación de medios comprende:
-La utilización de cuantos medios conozca la ciencia médica de acuerdo con las circunstancias crónicas y tópicas en relación con el enfermo concreto.
-La información en cuanto sea posible, al paciente o, en su caso, familiares del mismo del diagnóstico, pronóstico, tratamiento y riesgos, muy especialmente en el supuesto de intervenciones quirúrgicas.
-La continuidad del tratamiento hasta el alta y los riesgos de su abandono.
D) Presunción de culpa contractual ( art. 1.183 C.Civil) e inversión de la carga de la prueba:
Dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 3 de Marzo de 2003 que “ se viene aplicando, desde la STS de 10 de julio de 1943, el principio de inversión de la carga de la prueba, de modo que al perjudicado le basta con acreditar el daño, del que, sin más, resultarán los restantes presupuestos de la responsabilidad del autor –acción, culpa o infracción, deberes y nexo-, salvo prueba contraria a su cargo”, todo ello con base legal en el artículo 1.183 del Código Civil.
No obstante, aun admitiendo la regla general de que la carga probatoria recae en el demandante, ésta se haya muy matizada por el art. 217.6 de la LEC que establece que el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en litigio; y dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 20 de Febrero de 2004 que “ en los últimos años se ha lenificado dicha doctrina y se ha ido reiterando que el deber de probar recae también y de manera fundamental, sobre los facultativos demandados, ya que sus conocimientos técnicos en la materia y por los medios poderosos a su disposición gozan de una posición procesal mucho más ventajosa que la de la propia víctima, ajena al entorno médico y, por ello, con mucha mayor dificultad a la hora de buscar prueba ( STS 2-12-1996 y 29-11-2002”
Por tanto es el obligado contractualmente el que debe probar que ha cumplido con sus obligaciones contractuales, consiguiendo el resultado previsto.
ESPECIAL INCIDENCIA SOBRE EL CONSENTIMIENTO INFORMADO EN LA CIRUGÍA ESTÉTICA
A) Obligación de Informar: Vulneración de un derecho fundamental.
El deber del médico de informar al paciente del resultado de la operación, del diagnóstico establecido, del tratamiento terapéutico aconsejable a realizar en cada caso concreto, así como de los posibles riesgos y consecuencias que dicho tratamiento puede comportar, es una obligación ineludible, establecida con carácter general por el legislador, la jurisprudencia y la doctrina, obligación especialmente relevante cuando el tratamiento consiste en una intervención quirúrgica.
En este sentido es necesario distinguir dos aspectos de la información médica: la información terapeutica, que es un instrumento necesario e indispensable dentro de la actividad terapéutica, y la información como requisito del consentimiento en su fase de adhesión al tratamiento prescrito.
En este segundo supuesto, de especial relevancia en la medicina voluntaria y en particular a las operaciones de cirugía estética en las que el cliente se somete voluntariamente a la intervención, ya que para que el paciente pueda consentir con conocimiento de causa, tiene que se ser previamente informado del tratamiento terapeutico aconsejado y sus consencuencias. Este aspecto del deber de información exige adaptar la información a la capacidad del paciente y determinar el alcance de la misma en orden a establecer los límites del deber de informar.
Dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de febrero de 2004 que “ con independencia del cumplimiento de la obligación disciplinaria en el artículo 10.5 y 6 de la Ley General de Sanidad, vigente al tiempo de la presentación de la demanda se hizo descansar en un doble pilar basilar, o sea, por un lado, en la existencia de información errónea en punto a la patología que presuntamente presentaba en el riñón de la actora y, por otro, en la falta de información tanto en la existencia de otros medios diagnósticos que hubieran ayudado a determinar con mayor exactitud la existencia o no de un proceso neoformativo como de otros medios terapéuticos previos a la nefrectomía radical, ha de recordarse que esta materia ha sufrido en los últimos años una evolución impulsada por el crecimiento de la conciencia ciudadana del derecho a los servicios médicos como usuarios conscientes de los mismos y no sólo como sujetos pasivos.” El Tribunal Supremo viene proclamando reiteradamente y desde la sentencia 16/10/1998, sin que falten precedentes en el mismo sentido ( STS 24/V/1995 ad exemplum) que la obligación de informar corresponde a los profesionales que practicaron la operación y al centro hospitalario; información que pretende iluminar el emfermo para que pueda escoger con libertad dentro de las opciones posibles, incluso la de no someterse a ningún tratamiento o intervención ( STS 17/10/2000), encontrando su fundamento y apoyo normativo tal derecho del enfermo en la misma Constitución, en la exaltación de la persona que consagra el art. 10.1 del texto constitucional, pero, sobre todo, en la libertad de que se ocupa el artículo 1.1 del mismo cuerpo legal reconociendo la autonomía del individuo para elegir entre las diversas opciones vitales que se presenten de acuerdo con sus propios intereses y preferencias ( STC 132/1989, de 18 de junio ) en el art. 9.2, en el art. 10.1 y además en los Pactos Internacionales, Como la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Político de Nueva York de 16 de diciembre de 1966. En suma, la no prestación de información representa la infracción de la lex artis ad hoc ( STS 29-5-2003) pero también entrañaría transgresión de la misma una información que no colme el requisito de completa.
En especial en cuanto a la exigencia de información en las operaciones de medicina voluntaria, destacar lo establecido en la Sentencia de la AP de Cáceres, y en idéntico sentido SSTS de 28 de Junio de 1999 y 1 de Febrero de 1997 así como AP de Cáceres de 28 de Septiembre de 1999, que establecen: “ El problema surge cuando llega el momento de delimitar exactamente el alcance de la información, o dicho de otra forma, los extremos sobre los que debe informar el médico, debiendo distinguirse entrela medicina satisfactiva o voluntaria o meramente curativa tanto a los efectos de la información como de la prueba, pues como decíamos cuando se trata de una operación quirúrgica dentro de la medicina voluntaria, prima no una finalidad curativa sino la obtención de un resultado final, dada la naturaleza contractual próxima al arrendamiento de obra. En estos casos siguiendo la moderna orientación jurisprudencial marcada a partir de la STS 25 de Abril de 1994 debe resolverse aplicando unos criterios mas dulcificados y flexibles en orden a la distribución de la carga de la prueba, de tal manera que el acreedor cliente le bastaría con la no obtención del fin, y a lo sumo, determinado datos fácticos, para que surgiera la responsabilidad del facultativo, si este no es capaz de demostrar que ese efecto negativo solo se debió a caso fortuito, a fuerza mayor, a la conducta de la víctima o interferencia de tercero, también debemos añadir que en este tipo de medicina es exigible con mayor rigor e intensidad el deber de informar al paciente de forma completa y comprensible, sobre las características de la operación que pretende realizar, sobre sus consecuencias más probables, dificultades y los riesgos inherentes a la misma, incluida la posibilidad de que no comporte la obtención del resultado que se busca, pues no debe olvidarse que la información es la base y el presupuesto del consentimiento, por cuyo motivo una información defectuosa o inexacta puede ser causa de un vicio del consentimiento.”
Tal información para no incurrir en responsabilidad debe de ser completa, minuciosa, precisa y exacta, con explicación de todas las consecuencias previsibles de la intervención, debiéndose hacer un informe claro y completo de los riesgos descartables y de los no descartables para la persona que solicite la información pueda asumir expresamente los riesgos que le han explicado de forma clara, además la información debió de ser individualizada, descartándose documentos estándar y en todo caso deberían haberse concretado también las ventajas e inconvenientes de la intervención proyectada.
La carga de la prueba de la información corresponde al médico.
Especial referencia ha de hacerse a dos puntos:
1)Las CONSECUENCIAS ECONÓMICAS de la prestación de servicios médicos hasta alcanzar el resultado. En tal sentido mencionar la Sentencia de 22 de Noviembre de 2002, de la Audiencia Provincial de Zaragoza, que establece: “En consecuencia la falta de información sobre el coste de complicaciones médicas en centro hospitalario privado y su traslado, conlleva a considerar que no hubo consentimiento libre, consciente y voluntario ( Art. 1261 y 1262 del Código Civil) en dicha prestación de servicios extraordinarios, y la no obligación de pago por la demandada.”
2)
La Falta de información sobre los posibles efectos secundarios de las prótesis colocadas a mi mandante y que en el momento de su colocación eran completamente conocidos para el médico actuante y para el estado de la ciencia, habiéndose detectado con bastante anterioridad los desfavorables efectos que las prótesis de silicona habían presentado en operaciones de cirugía estética por posibilidad de rotura o pérdida de sustancia de los implantes con la indeseable consecuencia de derramarse parte del contenido debiendo ser absorvido por el paciente.
Así y al respecto la sentencia de La Audiencia Provincial de Madrid de 17/02/2003, ha de resultar esclarecedora al respecto, puesto que mantiene la Tesis de Exoneración de responsabilidad de culpa por estado de la ciencia en el momento del acto médico, al establecer que: ”no pudiendo exigirle de los profesionales la información eventual y potencial de todas y cada uno de los riesgos e infinitas complicaciones que pueden producirse en el acto médico, incrementadas ante las distintas situaciones de anomalías de cada grupo de pacientes,….., dicho deber refiere a las informaciones relevantes acerca de las operaciones y la posibilidad de otros tratamientos, pero no alcanza a la información de los posibles efectos secundarios de las prótesis colocadas al paciente y que en el momento de su colocación eran completamente desconocidos para el médico actuante y para el estado de la ciencia.